去年修訂的《上市公司重大資產重組管理辦法》第十三條規定,上市公司自控制權發生變更之日起60個月內,向收購人及其關聯人購買資產,在購買資產總額、資產凈額、營業收入、凈利潤、股本等任一指標達到100%,或導致上市公司主營業務發生根本變化,或證監會認定的可能導致上市公司發生根本變化的其他情形,即構成重組上市(借殼上市)。然而,一些上市公司通過巧妙設計的重組方案,有意規避了這些紅線,形成類借殼現象。有媒體近日在調查中發現,2015年以來上 市的12家次新公司涉及具有類借殼傾向的重大重組事項。這當然是不完整的統計。在監管部門嚴格監管上市公司重組的大環境下,“類借殼”是一種新型規避監管套利行為,而次新公司的借殼將導致更嚴重的問題,理應抓緊從制度上防范。
規避辦法主要有這么幾種:一是維持上市公司的控制權不變,其中一個重要手法是,收購標的方股東或上市公司其他股東放棄或讓渡表決權給上市公司原實際控制人。二是避免向收購人及其關聯方購買資產,收購人(甲方)在收購或取得上市公司(乙方)的控制權以后,不向上市公司注入甲方或其關聯方資產,而是向上市公司注入丙方資產,而甲方與丙方并不存在關聯關系。三是通過并購重組上市公司由單一主業變為雙主業,在現有規章制度下,上市公司雙主業是否構成“主營業務發生根本變化”,讓監管部門頗費思量。
類借殼,無非是想規避現有的制度規章構成借殼上市,以實現監管套利或制度套利。對此,筆者以為或可參考我國香港特區的有關做法。港交所對反收購行動(對應于A股的借殼上市)規定了“明確測試標準”,有很具體的數量指標;同時還規定了“原則為本的測試標準”,即“具有把擬收購的資產上市的意圖,同時亦構成規避有關新申請人規定的一種方法”,這個定性指標,賦予港交所較大的自由裁量權。
按香港市場監管的方法,即使通過了“明確測試標準”(如控制權未變動),如果不能通過“原則為本的測試標準”,同樣可能認定為反收購行動,由此需要遵循有關新上市申請人的程序。港交所在以“原則為本測試”時,先認定任何重大收購均可視作有將擬收購資產上市的意圖,再考慮收購相對發行人的規模、上市公司是否為殼公司,主要業務有否出現根本轉變,等等。
A股對重組上市(借殼上市)明確了五大定量認定指標,同時還明確了“主營業務發生根本變化”的定性標準,最后還規定了“證監會認定的其他情形”這個兜底條款。基于市場實情,不妨整合定性標準和兜底條款,在此基礎上,對借殼上市明確“原則性認定標準”。可規定:“具有將擬收購的資產上市的意圖,同時規避IPO上市標準”的重大重組,都屬于重組上市。至于如何判斷“規避IPO上市標準”,可重點考慮上市公司所收購業務的質量,上市公司是否為殼公司,收購是否導致主營業務根本轉變,等等。如果有較多情形為肯定答案,就可將此類收購視為“重組上市”,按“重組上市”來對待和監管規范。
證監會劃定的“重組上市”定量紅線,不是用來讓上市公司重組時有意規避的,對未觸及“重組上市”定量紅線,但卻在紅線附近徘徊、有意打擦邊球,同時又觸及借殼上市的“原則性認定標準”,同樣應認定為構成重組上市,新進入的資產同樣要滿足IPO標準。
在次新股的類借殼案例中,不少公司業績變臉或主業遭遇瓶頸,這就不排除有造假上市可能。如被證實,按目前制度規則有關主體就需賠償投資者,公司也將被強制退市。而次新股的類借殼等操作,很可能是要掩蓋上市之前的造假。而造假上市公司重組的時間越晚,其造假上市行為暴露的概率越大。由此,可否考慮更嚴厲的監管措施,比如在公司上市后的5年之內甚至都不應允許其借殼上市、類借殼、重大重組。另外,由于創業板不允許借殼,因此類借殼在創業板市場也相當流行。顯然,允許類借殼,當初創業板不允許借殼上市的承諾等于變相被背棄了,理應堅決阻止。總之,監管部門一方面要允許正常并購重組等商業活動,但另一方面更要注意維持市場秩序,全方位無死角緊盯上市公司刻意規避監管的類借殼行為。（原標題：熊錦秋:全方位無死角緊盯上市公司類借殼）
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